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公司章程实操策略及风险提示系列(一)| 通税原创
发布时间:2020-09-23  |  浏览:296
通税导读


公司章程,是指公司依法制定的,规定公司名称、住所、经营范围、经营管理制度等重大事项的基本文件,也是公司必备的规定公司组织及活动基本规则的书面文件。同时,公司章程是股东一致的意思表示,是公司组织和活动的基本准则,是公司的宪章。因此,公司章程对公司的设立及后续运营具有十分重要的意义,是确保公司正常运营,规范公司日常治理,以及防止公司僵局和保障股东权利的基础。 


为充分实现公司自治,法律已赋予股东通过公司章程自主决定公司的诸多事宜。作为公司的股东,必然应当运用法律赋予的相关权利,实现公司治理上的突破。 

本文拟通过解读《中华人民共和国公司法》规定的可赋予股东自主决定公司事宜的相关法条,进而给出公司章程拟定过程中的实操策略以及风险提示。


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一、法定代表人


《公司法》第十三条规定,公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记。公司法定代表人变更,应当办理变更登记。
 
法条解析:公司法赋予股东通过公司章程自行约定法定代表人的人选,可以由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记即可。
 
法定代表人,顾名思义,是法律赋予的可当然代表公司的自然人。司法实践中,(限于篇幅,不单独论述以下各观点,仅归纳司法实践中的一般情况),关于法定代表人的职权及相应的法律责任,大体包括以下方面:

1、公司法定代表人在公司的经营范围内,在职权范围内签署的合同即使没有加盖公章也是有效的。此处需要强调的是,没有法定代表人的签名,仅有公司盖章,合同也是有效的。合同法第32条:“当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”可见,法定代表人签字与公司盖章不需要同时具备,有其一即可。

2、法定代表人超越职权擅自订立合同,除非合同相对方明知法定代表人超越权限,否则合同有效。《合同法》第50条:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第十条规定:“当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”据此,除非合同相对方明知法定代表人超越权限,否则合同有效。

3、基于权利与责任同在,法定代表人在很多涉及公司责任时,很可能需要承担个人责任。譬如企业被列为失信被执行人时,以及(食品、生产)安全事故的行政、刑事责任。
 
实操策略:

1、法定代表人应当由董事长还是经理担任?

一般来讲,董事会是现代公司的核心,是对内掌管公司事务、对外代表公司的经营决策机构。董事会席位的争夺往往是股东博弈的焦点,而董事长在对董事会的召集、主持等享有法定权利,换言之,董事长对于董事会的日常召开具有举足轻重的作用。

鉴于,①法定代表人能当然代表公司,其行为后果又通常由公司承担;但,特定情况下法定代表人又需承担个人责任。②董事长于公司的核心作用,因此在某些特殊行业,不能为了过分追求担任法定代表人后享有的职权,而忽视特定情况下法定代表人需承担的个人责任,进而使得董事长处于风险地带;而经理基本大多是采用聘任制的职业经理,所以建议在一些特殊行业,特别是存在安全、金融风险的企业,可以考虑在章程中约定由总经理担任法定代表人,以企业自身行业经营风险规制职业经理人的从业风险。

2、对于公司而言,怎样来约束并防止法定代表人滥用权利?

在公司章程中对法定代表人代表权作出限制是防止其滥用权利的最主要方式。公司应当充分利用章程的自治权明确规定法定代表人权限范围。另外,可以通过董事会或股东会对法定代表人的行为进行约束。

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二、对外投资、担保


《公司法》第十六条规定,公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

法条解析:公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。但是,公司向其他企业投资或者为他人提供担保的,以及对外投资和担保的额度,公司章程可约定是由董事会还是股东会决议。
 
实操策略:

1、对外投资及担保一般均直接对股东权益造成重大影响,故我们建议在一般情况下,应当在公司章程中约定由股东会决议。

2、如果股东较为分散或者董事会成员基本为各股东的代言人的,建议可以授权董事会决议。相比较股东会,董事会在召开程序以及召开频率上都较股东会简单。

3、对外投资或者担保总额,以及单项投资或者担保的数额,将直接影响公司的运营风险。为控制风险,建议在公司章程中明确约定以上数额限制。
 
此处需要特别提醒的是,在公司章程中明确约定,为“非关联企业”提供担保需由股东会还是董事会决议,确实有效解决了公司自治层面的问题,若受公司章程共同约束的对象中,如法定代表人、董事、监事等,未遵守公司章程的约定给公司造成损失的,即可合理追究其相应的职务责任。但这并非等同于,只要公司章程有明确约定,凡未按公司章程要求进行决议的对外担保行为均为无效的。

原因在于,公司章程是非公示性的,是属于公司内部的宪章,属于公司满足自治管理而由股东共同签署的内部文件;不能因交易的相对方未符合公司内部章程的规定,进而全盘否定交易的效力。截至《九民纪要》出台,明确了判断对外担保的效力,取决于债权人是否为善意。公司对外担保必须经过有权机关的决策,法定代表人未经授权擅自做出对外担保属于越权代理,对外担保效力待定,其效力取决于债权人是否为善意,如债权人为善意,则担保协议有效;反之无效。

那么对于非关联担保,债权人是否为善意又应当如何判定:前述可知,非关联担保,公司对外担保的决议机关本由公司章程决定。但根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制,不得对抗善意相对人”。因此,除非公司能够证明债权人明知公司章程中对决策机关有明确规定,只要债权人能够证明其在订立担保协议时对董事会决议或股东会决议进行了审查,且同意决议的人数和签字人员符合公司章程的规定,就应认定其为善意。

另外,根据《九民纪要》的规定,债权人在上述审查过程中一般限于形式审查,只要求尽到必要的注意义务即可,标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章(名)不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的,人民法院一般不予支持。但是,公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。
 
本文先行总结以上两点,作为公司章程的实操策略及相关风险提示。
 
本文仅代表作者个人观点。
(未完待续)

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