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财税顾问:民法典时代民间借贷新规则
发布时间:2020-10-23  |  浏览:214

2020年8月20日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称,民间借贷新规定),主要内容已经被2021年1月1日起施行的《民法典》全面吸收,而且针对旧规则而言,《民法典》的保证担保、抵押担保规则也有很多颠覆和创新。财税顾问说明如果没有充分了解,肯定会吃亏。财税顾问对民间借贷的主体、利率保护上限、保证、抵押等常用条款进行梳理,并对被认定为职业放贷人的后果进行了揭示,财税顾问帮助您快速掌握民间借贷核心知识点。


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一、什么是民间借贷?


民间借贷是自然人和法人、非法人组织之间的借贷行为;财税顾问指出如果出借人是金融监管部门批准的从事贷款业务的金融机构,则其借贷行为不属于民间借贷,属于金融借款。金融借款和民间借贷的法律规制有何不同?看下面的知识拓展。

京东白条、蚂蚁借呗、腾讯微粒贷、小额贷款公司发放贷款行为都属于民间借贷范畴。

 

二、民间借贷的双方当事人如都是自然人,有何特殊规定?


1、合同成立时间为资金到账时。详见《民间借贷新规定》第九条。合同成立并生效,是追究违约责任的前提;合同成立的时间也是测算双方约定利率是否高于LPR四倍的时间基点,即这个LPR是合同成立时的LPR。

2、注意合理避税,利息约定不明的,视为没有约定利息。约定不明不等于没有约定,如果借贷双方有一方是非自然人,在利息约定不明情况下,人民法院审查出借人利息诉求时应当结合民间借贷内容,并根据当地或者当事人交易方式、交易习惯、市场报价利率等因素确定利息。但如果双方都是自然人,利息约定不明的,等于没有利息,人民法院不会支持出借人的利息诉求。

 

三、民间借贷利率保护上限?


1、《民法典》规定禁止高利放贷,借款的利率不得违反国家有关规定。《民间借贷新规定》规定,民间借贷双方约定的利率不得超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍(LPR)。所以双方签合同时要确定好合同成立时间以及当期的LPR是多少,防止约定的利率超标。

2、通过砍头息、信息费、担保费、复利、违约金等方式变相提高借款利率,超过合同成立时LPR四倍的,人民法院不予支持。详见《民间借贷新规定》二十七、二十八、二十九、三十条。但是实现债权的费用,比如律师费,不包括在内。

 

知识拓展:金融机构借款利率有上限要求吗?

答案是肯定的。2020年8月27日,温州瓯海区人民法院作出了(2020)浙0304民初3808号民事判决,该判决是在《民间借贷新规定》施行7天后作出的,具有一定信号意义。该判决认为:某银行发放的个人信用贷款属于金融贷款,其利率保护上限不得高于合同成立时LPR四倍。虽然中国人民银行已全面放开金融机构贷款利率的管制,对金融机构贷款利率的上下限不再规定而交由金融机构自主决定,但此举旨在推进利率市场化改革,通过市场竞争提高金融机构的经营能力和服务水平,促进金融资源的优化配置,而非放任金融机构牟取高利;金融机构是法律认可的吸收公众存款的机构,其用于贷款的资金来源较为稳定,贷款前审查借款人资质较为严格,事后有将违约信息上报至征信系统等措施,其贷款风险较之于民间借贷要低;金融机构在从事借款等民事活动中,与从事民间借贷行为的自然人、法人和其他组织同为平等的民事主体,亦应遵循公平原则,不得损害社会公共利益,扰乱社会经济秩序。此前,最高院及各级法院也都以类似理由不支持金融机构超越民间借贷最高利率保护上限。

 

拓展问答:等额本息或先本后息还款法、信用卡分期还款的实际利率和名义利率差距有多大,你测算过吗?赶紧算算,可能会惊掉你的下巴颏。

 

知识拓展:民间借贷利率上限调整,是否会影响企业利息税前扣除?

不影响。比如,企业向个人借款,其向个人支付的利息,可以在企业所得税前扣除的额度仍然是“不超过按照金融企业同期同类贷款利率计算的数额”!如果是向关联方借款,还要遵守关联债资比的相关规定。当然,借款人税前扣除,意味着交易曝光,出借人就要负担增值税、所得税,融资成本增加。


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四、保证担保规则大反转?


以前,张三向李四借钱,找王五担保。一般做法是,张三书写借条并在借款人处签名,王五会在张三签名的借条上签上“担保人:王五”。如果官司打到法院,在其他条件都符合前提下,法院会判王五承担连带保证责任。但2021年1月1日起,还是这么干的话,法院会判王五承担一般保证责任。那么,连带责任保证和一般保证有啥区别呢?

《民法典》规定,当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。何为“不能”?即一般保证的保证人向债权人承担保证责任的前提是:主合同纠纷已经审判或仲裁;依法强制执行债务人财产后,债务还是没有得到完全清偿。通俗理解就是,无论形式上、还是实质上,债务人确实都无能为力了,一般保证的保证人才会承担保证责任!

而连带责任保证情形下,只要债务人不履行到期债务或者发生当事人约定情形时,债权人就可以要求保证人在保证范围内承担保证责任,可见,没有一般保证的那两个前置的条件。

那么,重点来了:

《担保法》规定,当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。

《民法典》规定,当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。

所以,民法典时代,如果你不还要求保证人明确自己的保证方式,那就是一般保证,一般保证方式下,实现债权会徒增很多时间、精力和财力!

 

知识拓展:“保证期间”了解一下?

明确保证方式就万事大吉了?NO,NO!现实情况是,民间借贷案件中,超过80%的保证人都能金蝉脱壳,为啥?债权人没有注意保证期间的规定。

《民法典》规定,债权人与保证人可以约定保证期间,没有约定或约定不明确的,保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。注意,是六个月,很多债权人过了一年才会想起这个茬!在保证期间里,有个规定动作:一般保证下,要在保证期间内起诉(约定仲裁的,申请仲裁)债务人,最好带上保证人;连带责任保证下,要在保证期间内向保证人要求履行保证义务,并留下证据。

 

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五、抵押权新规则让你一头雾水了吗?


经过全民按揭贷款买房的教育,大家都知道,如果买卖的房子里还有贷款没有还清,抵押权没有涤除,那房子是别想过户的。但是,在《民法典》时代,以前的不可能或许成为可能。

《民法典》第四百零六条规定,抵押期间,抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的,应当及时通知抵押权人,抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可以请求抵押人将转让所得价款向抵押权人提前清偿或者提存。

根据《民法典》的上述规定可见,没有特殊情况,债权人是拦不住抵押人转让抵押物的。不过,枷锁的打破,也会让卸下枷锁的人一脸懵逼,不知道下一步怎么干!这里的情形也一样,还拿房产抵押来说:

1、如果抵押登记仍在,所有权人变更为买受人,则买受人继受抵押人身份吗?是强制继受还是重签抵押协议继受?

2、如果抵押登记仍在,买受人不继受抵押人身份,抵押权如何实现?

回答以上问题,也许还得等待最高人民法院那8000多条的《民法典司法解释》!


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六、民法典时代,被认定为职业放贷人的后果有多严重?


职业放贷人,顾名思义,就是以放贷作为职业的人。注意,不要一提及职业放贷,就联想到犯罪,只有职业放贷人利用犯罪手段催收债务才会构成犯罪。但是,我们发现目前的法院有这样的习惯性操作:一旦发现某人是职业放贷人,就将其民间借贷案件向公安机关移送,放弃自己的职业判断,这是不合适的。如何认定“职业放贷人”,各地省市高院都有认定标准,比如江苏规定“同一出借人及其实际控制的关联关系人作为原告一年内在全省各级人民法院起诉民间借贷案件5件以上的,该出借人应当纳入疑似职业放贷人名录。”

被认定为职业放贷人,有什么后果?简单说,就是两点:

1、借款利息自始按照LPR的一倍计算,超过部分全部抵作已偿还本金;

2、借款合同无效,无效的后果是,作为从合同的抵押合同、保证合同也无效,抵押权丧失,保证人不再承担保证责任,这个很要命。

职业放贷人会消失吗?明面上会减少甚至消失。首先,国家战略层面上在降杠杆,降利率,如果企业、居民负债率过高,双循环就很难实现;其次,目前打击力度非常大,已经矫枉过正了,职业放贷人只能放弃身份,转而谋求金融牌照,这也是大势所趋吧。

最后,送大家一个福利——《民法典》时代的超级《借条》,用好了,债权实现SO EASY!


借   条(抵押担保)

 

为资金周转之需,向李四借款RMB50万元(大写:伍拾万元整),借期1年,以资金实际到账日起算。月利率1%。到期一次性还本付息(或每月×日前付息、到期一次性还本)。如逾期还款,愿意按借款本金到账日一年期贷款市场报价利率(LPR)的四倍计付逾期利息。以上借款本息的偿还,由王五以其坐落于南京市中山北路888号088室房屋作为抵押担保,抵押期间,该房不得转让。

 特立此据。

借款人(签名):      身份证号:

借款人(配偶签名):  身份证号:

抵押人(签名):      身份证号:

2020年10月15日

附件:借款人、保证人身份证复印件;转账记录(网银、微信、支付宝);资金出借日办理好抵押登记。

 

借   条(保证担保)

 

为资金周转之需,向李四借款RMB50万元(大写:伍拾万元整),借期1年,以资金实际到账日起算。月利率1%。到期一次性还本付息(或每月×日前付息、到期一次性还本)。如逾期还款,愿意按借款本金到账日一年期贷款市场报价利率(LPR)的四倍计付逾期利息。以上借款本息的偿还,由王五承担连带责任保证,保证期间为1年,自借款到期日起算。

 特立此据。

借款人(签名):        身份证号:

借款人(配偶签名):    身份证号:

连带责任保证人(签名):身份证号:

2020年10月15日

附件:借款人、保证人身份证复印件;转账记录(网银、微信、支付宝);